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¿Puede Estados Unidos ayudar a indemnizar las víctimas del soborno?

pago de dineroEn este tercer post en nuestra serie sobre corrupción, analizamos si las víctimas de los sobornos en América Latina pueden ser compensadas con los dineros recaudados por los fallos de los tribunales de Estados Unidos

Por Matthew Fowler

La Ley Estadounidense de las Prácticas Corruptas Extranjeras (conocida por sus siglas en ingles de FCPA) dice que es un delito cuando empresas que están sujetas a la jurisdicción de Estados Unidos (porque, entre otras razones, transan títulos en el país) paguen sobornos a funcionarios públicos en otros países. El resultado ha sido grandes fallos y acuerdos legales contra todo tipo de firmas, incluyendo aquellas con sede fuera de Estados Unidos.

La mayor multa pagada en lo que va del año fue US$398 millones, por la empresa francesa Total. Son enormes sumas de dinero, incluso para las grandes firmas multinacionales

Y, como me preguntó un amigo brasileño recientemente, ¿qué ocurre con todo ese dinero?

La respuesta es sencilla: todas las multas y sumas pagadas por los acuerdos en los casos criminales y civiles, y las utilidades que debieron ser devueltas, terminan en el Tesoro de los Estados Unidos. ¿Es justo eso, dado que la mayoría de las víctimas de los sobornos pagados a funcionarios extranjeros son los ciudadanos de esos países extranjeros?

Poca indemnización para las victimas bajo el FCPA

Compensar a las víctimas extranjeras de sobornos pagados en el extranjero parecería consistente con los principios legales de Estados Unidos, particularmente sus leyes de resarcimiento. Estas leyes buscan compensar las víctimas financieramente, usando multas y penas pagadas por los demandados.

Pero las indemnizaciones generalmente no llegan a las víctimas de los sobornos. Todas las penas criminales pagadas en casos FCPA van al Fondo de las Víctimas del Delito, que es el vehículo para indemnizar las víctimas de los casos FCPA. Pero este Fondo rara vez  paga las víctimas en casos de sobornos por parte de las empresas. En su lugar, los recursos del fondo son usados para programas que ayudan víctimas de crímenes violentos o para compensar costos por daños específicos que raramente son  sufridos por víctimas de la corrupción.

Otra opción es el resarcimiento directo: un tribunal puede ordenar indemnizar las víctimas. De hecho, la Ley Obligatoria de Indemnización a las Víctimas obliga a los tribunales estadounidenses indemnizar las víctimas en ciertos delitos. Y los tribunales han ordenado el pago de indemnizaciones en el marco de FCPA, como fue el caso Green en 2010 en conexión con sobornos pagados en Tailandia, y Díaz, en conexión con coimas pagadas en Haití. Pero estos casos son excepcionales; los tribunales rara vez dictaminan la restitución para las víctimas en casos FCPA. ¿Qué ocurre?

Límites en los dictámenes de restitución

Los tribunales tienen la autoridad de exigir el resarcimiento para las víctimas en virtud de la Ley de Protección a la Víctima y el Testigo (VWPA) y la Ley de Indemnización Obligatoria para la Víctima (MVRA). La VWPA, que fue originalmente aprobada en 1982, otorga a los tribunales la discreción de obligar el pago de indemnizaciones. La MVRA, aprobada en 1996, hizo que fuera obligatorio ordenar el resarcimiento para las víctimas.  

Sin embargo, hay límites en esa obligación, algunas de las cuáles son relevantes para los casos FCPA. Tanto la VWPA como la MVRA dicen que las indemnizaciones son para ofensas bajo el Título 18 del código penal federal de Estados Unido. Pero el FCPA está codificado bajo el Título 15. Pareciera un tecnicismo pero el resultado es que la MVRA no puede indemnizar violaciones de FCPA directamente. Una indemnización en asuntos FCPA aún sigue siendo posible, dado que muchas violaciones de FCPA van acompañadas por acusaciones de violaciones del Título 18, tales como conspiración, lavado de dinero y fraude electrónico.

Otra limitación es la “excepción por complejidad”, que permite al tribunal eximirse de sus obligación de dictaminar una indemnización en caso que el proceso de determinar las pérdidas sufridas por la víctima resulta demasiado complicado, o demora en exceso el proceso de pasar la sentencia. Esta excepción fue invocada en el caso del juicio Alcatel, que hablaremos un poco más adelante. Pero resulta poco probable que determinar una indemnización para un gobierno extranjero sería más complicado que hacerlo para una corporación o una ONG.

Límites en la obtención del estatus de víctima

Mientras que los tribunales tienen una obligación de dictaminar una indemnización, las víctimas también tienen un derecho al resarcimiento. La Ley de Víctimas de los Delitos (CVRA) del 2004 otorgó a las víctimas del crimen ciertos derechos, incluyendo el derecho a una “indemnización completa y sin demoras”. Pero estos derechos también están sujetos a ciertas limitaciones para las víctimas de violaciones FCPA.

La CVRA  requiere que el Departamento de Justicia (DOJ) de Estados Unidos haga el “mejor esfuerzo para asegurarse que las víctimas sean notificadas” de sus derechos. Si el DOJ no identifica y notifica a la víctima de un crimen FCPA, el afectado puede solicitar al tribunal un estatus como víctima y la exigir la protección de sus derechos. Pero es poco probable que las víctimas extranjeras de las violaciones FCPA tengan conciencia de sus derechos a la indemnización. Y sin una notificación a tiempo por parte del DOJ, una víctima puede conocer de que hubo una violación FCPA – si es que llegue a saberlo – solamente cuando se anuncia el acuerdo legal. En ese momento, la única alternativa de la víctima es presentar una petición al tribunal de rechazar el acuerdo.

Otra razón por la que los tribunales no dictaminan indemnizaciones para las víctimas extranjeras es la preocupación de tratar un gobierno “corrupto” como víctima. Esto estaba evidente en el caso Alcatel, donde tres subsidiarias de la multinacional francesa pagaron millones en sobornos a funcionarios de la empresa estatal costarricense ICE. Tras el acuerdo legal entre Alcatel y las autoridades estadounidenses, ICE reclamó ante el tribunal una compensación, argumentando que era víctima y que había sufrido pérdidas en manos de sus directores y empleados corruptos. El tribunal, en un fallo que fue mantenido por una instancia apelativa, dictaminó que ICE era un co-conspirador en el hecho de corrupción y que por lo tanto no tenía derecho a una indemnización.

La decisión sugiere que otra entidad del gobierno costarricense, que no haya visto manchado por la corrupción, podría hacer valer sus derechos como víctima.

¿Cambios en el camino?

Con estos obstáculos, una indemnización a las víctimas FCPA se avizora poco probable. Pero puede que sea el momento para que el DOJ considere otro camino. Se comienza a percibir un movimiento internacional para compensar las víctimas del soborno.  

La Iniciativa de Recuperación de Activos Robados recientemente publicó un estudio y una base de dato adjunta  sobre las indemnizaciones en casos del pago de sobornos en el extranjero y las implicaciones para la recuperación de activos.

Y el pasado 25 de octubre del 2013, una coalición de ONGs en contra de la corrupción, incluyendo Transparencia Internacional, Testigo Global y Ayuda Cristiana, realizó un llamado a los países a que cumplan con sus obligaciones bajo el Artículo 53 de la Convención de Naciones Unidas en Contra de la Corrupción (UNCAC). Esa provisión requiere a las partes a “tomar medidas que permiten a sus tribunales obligar a aquellos que han cometido [actos de corrupción] pagar indemnizaciones o resarcimientos a otra Entidad Estatal que se ha visto perjudicada por tales actos”.

Algunos países ya han tomado medidas con ese fin – la ley del Reino Unido incluye indemnizaciones a las víctimas de la Ley de Sobornos del Reino Unido.

Todo esto nos lleva a reflexionar si los Estados Unidos podría levantar los obstáculos en los casos FCPA, permitiendo el pago de indemnizaciones con mayor frecuencia para las víctimas extranjeras del pago de sobornos. ¿O es una mala idea resarcir a un gobierno extranjero cuyos funcionarios públicos han participado en un esquema de corrupción?

Como lo formuló Mike Koehler, un experto en FCPA, “no estoy seguro dónde deberían terminar las penas criminales cuando una empresa francesa soborna a ‘funcionarios extranjeros’ de Costa Rica, pero tengo bastante certeza que la respuesta no debería ser en un 100 por ciento el Tesoro de Estados Unidos”.

Matthew Fowler es Oficial Senior de Integridad en la Oficina de Integridad Institucional del BID. Antes de sumarse al BID, perteneció al equipo de abogados del FCPA.

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Artículos escritos por autores invitados. Esta sección está abierta a expertos de los sectores público y privado, de la academia y de otras organizaciones multilaterales que quieran contribuir al debate.
  1. Francisco Fernández Reply

    Desgraciadamente, a la postre, lo que sucede es que las sanciones impuestas se convierten en un “impuesto revolucionario” que cobra el Tesoro de los EEUU unilateralmente por el mero hecho de tener capacidad de llevar a cabo acciones contra las empresas corruptas, aunque los ilícitos se hayan llevado a cabo en otra jurisdicción. Un pingüe negocio, similar a otros, como el de las multas contra entidades financieras (véase caso reciente del HSBC)por lavado de activos del narco, sin que hayan mediado sanciones penales contras los directivos, ni prohibiciones de desarrollar operaciones en territorio estadounidense. O los acuerdos de la justicia con narcotraficantes en los que media el pago de grandes sumas a cambio de reducción de condenas. O los esquemas de la DEA de decomiso de bienes y activos en el extranjero en los que no hay voluntad alguna de distribución equitativa con otras jurisdicciones extranjeras.

    Resumiendo, un “reparto del botín” con los delincuentes, en el que nadie va a la cárcel, nadie deja de operar, nadie tiene que dejar su puesto y todo sigue igual…los perjudicados, los de siempre, claro. Y los Estados “corruptos y subdesarrollados” nunca podrán fortalecer sus instituciones para generar suficiente resistencia a los sobornos y a la corrupción…¿no es todo esto un esquema formal de corrupción institucionalizada?

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