¿Qué hacemos cuando encontramos una manzana podrida en una cesta? Según el viejo dilema, algunos deciden tirar la cesta, otros solo la manzana podrida. Algo así parece estar ocurriendo en nuestra región con los contratos de Asociación Público-Privada (APP). Frente a las situaciones de corrupción relacionadas con estos contratos, se ha puesto sobre el tapete declarar su nulidad y cancelar los proyectos de APP vinculados a los hechos ilícitos. Este tipo de decisiones se basa en el principio de tolerancia cero, que tiene tanto bases legales como éticas.
La nulidad de un contrato arrastra a todos, culpables y no culpables
Cuando la única opción que se nos presenta frente a un hecho de corrupción es declarar la nulidad del contrato de una APP, es el equivalente a arrojar a la basura la manzana podrida junto con las manzanas sanas. Esta opción, además, genera una serie de consecuencias sociales y económicas negativas que conviene analizar con cuidado.
Las APP suelen usarse para financiar los grandes proyectos de infraestructura y por su naturaleza generalmente requieren un gran número de subcontratistas, proveedores y trabajadores. La nulidad del contrato viciado por corrupción, en términos legales y prácticos, arrastra a todos. No solo a la manzana podrida.
Las consecuencias del enfoque de “Tolerancia Cero”
Que quede claro: aquí todos estamos de acuerdo en que la corrupción tiene que ser sancionada. La responsabilidad de las personas –y en algunos países, también de las empresas– por estos actos ilícitos no está en cuestión. Lo que discutimos aquí son las consecuencias del enfoque de tolerancia cero. ¿Cuáles son?
- Pérdidas para las empresas y sus trabajadores. Para las empresas que no son responsables y habían comprometido sus recursos con otras firmas, proyectado sus inversiones y contratado personal, implica la pérdida del negocio. Muchas de estas empresas, vale la pena decirlo, tomaron financiamiento con entidades bancarias, por lo que la nulidad del contrato las deja no solo sin dinero, sino también con una larga lista de obligaciones y deudas.
- Descontento ciudadano ante el retraso en la ejecución de obras estratégicas. Para los ciudadanos aparecen múltiples frustraciones. A la baja confianza en el gobierno, se suma el descontento de no contar con importantes obras de infraestructura en tiempo y forma. Al final del día, las APP son carreteras, tendidos eléctricos, dragados de ríos y otras obras que los ciudadanos y el sector privado necesitan. Cuando un contrato de APP se declara nulo, las obras afectadas se ven postergadas a veces por tiempo indefinido.
- Procesos legales y aumento de costos para el Estado. La nulidad del contrato de una APP abre complejas negociaciones legales con muchos actores, no solo aquellos que fueron hallados responsables de pagos ilegales. Además, el gobierno debe buscar cómo reemplazar al contratista corrupto. Eso lleva tiempo, ocasiona demoras y, en muchos casos, incrementa los costos.
Según algunas fuentes, en Perú el escándalo de Odebrecht ha desencadenado la paralización de varias obras y la destrucción de más de 15.000 empleos. La agencia de calificación Moody’s anticipa que –aun sin el cálculo definitivo– el impacto económico y social del caso será negativo. Algunas fuentes de Brasil están calculando que, como resultado de los hallazgos del caso Lava Jato, se ha generado una paralización de obras por un monto de US$27.000 millones. Y la lista continúa.
Alternativas a la tolerancia cero: ¿Sancionar sin paralizar?
¿Qué se puede hacer para evitar estos efectos negativos? Nuestro estudio “Efectos de la corrupción en los contratos de APP: Consecuencias del enfoque de tolerancia cero” plantea medidas alternativas para sancionar y apartar a las empresas constructoras que no juegan limpio sin tener que paralizar los proyectos de inversión completos.
Se propone combinar un enfoque proporcional que, además de la nulidad del contrato, incluya la posibilidad de imponer multas, sancionar empresas y proveedores, apartar personal directivo, nombrar veedores, inhabilitaciones futuras, involucrar a terceros independientes y a la sociedad civil, entre otras.
Estas medidas deberían ir acompañadas de marcos regulatorios con disposiciones sobre integridad y corrupción que incluyan esta gama de remedios y la identificación de una agencia pública con capacidad de implementar las soluciones.
Inversión en infraestructura: Más allá de las obras
Es importante entender que el valor de una APP trasciende al uso específico que se le va a dar a la obra en cuestión (sea una carretera, un aeropuerto o un hospital). Cuando una APP finaliza con éxito, el sector privado confirma que puede continuar invirtiendo en infraestructura, los bancos tienen la certeza de que no hay problema en seguir suministrando créditos y los trabajadores duermen con la seguridad de que no van a perder sus empleos.
La inversión en infraestructura es un eje fundamental en la economía de cualquier país. Por eso, cuando se trata de corrupción en grandes obras de infraestructura, vale la pena tener recursos para separar a la manzana podrida y salvar el resto de la cesta con las manzanas sanas.
Si quieres leer más sobre los efectos de la corrupción en las APPs, te invitamos a que descarques AQUÍ nuestra publicación “Efectos de la corrupción en los contratos de Asociaciones Público-Privadas: Consecuencias de un enfoque de tolerancia cero”
* La versión original de este artículo fue publicada por el autor en el diario El Comercio de Perú bajo el título: El dilema de la manzana podrida.
cierto el comentario, además agregar que las reglas para dichos concursos a veces son elaboradas por empresas consultoras que a la larga están vinculadas a una de estas empresas y dirigen el concurso. Como en otros casos el comité calificador esta infiltrado por personas vinculadas a algunas empresas.
En las “Alternativas a la tolerancia cero” faltan las sanciones necesarias y urgentes de tipo penal, administrativo, así como de inhabilitación de por vida del ejercicio público, sin importar sus grados y estatus político y económico.
La Alianza Público Privada nace de una cópula corrupta. La pregunta es por qué, a veces, no termina mal. Cuando los gobernantes comprometen recursos que no son propios y las empresas no arriesgan para conseguir clientes no puede haber soluciones aceptables para la población. Aún en los casos en que las obras se realizan, no faltan porblemas de calidad, cumplimiento de plazos, cumplimiento de presupuestos, etc. Esos costos siempre terminan siendo pagados por los contribuyentes. No hay una manzana podrida. La cesta entera está podrida y muestran las mejores manzanas.
Definitivamente los proyectos de Alianzas Público-Privadas tienen sus problemas, y como se ha visto no están exentas de cuestiones de producción, pero me parecen mejor que la alternativa. La operación de obras por el gobierno solo genera muchas más ineficiencias, aumentando el uso de recursos necesarios, simplemente porque el gobierno no es ni debería ser constructor. Por otro lado, dado que las APPs por lo general se utilizan para la provisión de bienes públicos (que van desde carreteras hasta la educación), las empresas por definición difícilmente podrán lucrar y habrá una sub-oferta de estos bienes (definitivamente una peor solución para la población. Respecto a que las empresas no arriesgan, si la contratación se lleva por medio de un concurso, se disminuyen los efectos de monopolio (que es lo que entiendo es su mayor preocupación). Creo que la solución de todos los problemas muy reales que cita no va por desechar las APPs, porque además son problemas que se ven incluso en otras alternativas; más bien se podría optar por mejores mecanismos de vigilancia y exigencia ciudadana para nuestros gobernantes.
Podríamos optar por una mejor educación, que ponga en valor a las personas y su capacidad de realizar conjuntamente el bien común.
Esta elección nos liberaría de cargas para poder disfrutar de nuestra propia vida, para poder poner el foco en la realización individual y colectiva….
Para la toma de medidas firmes de ataque a la corrupcion, se debera revisar la historia por las cuales han caminados las inversiones en calidad de prestamos para la infraestructura **** la gran dificultad estriba en que no existe un organo contralor independiente con capacidad ejecutiva fiscalizadora. Se pierde el dinero en su finalidad, pero camina en otros destinatarios y de alli nunca regresa.
Solo que habría que cambiar la normativa de los países andinos y latinos para que cualquier empleado público que se demuestre halla estado vinculado con hechos de corrupción sea declarado traidor a su patria y encerrado de por vida en la cárcel ( no sólo la duplicación de penas, porque éstas son muy benignas) y además de su muerte civil en todos los países posibles, y sin dejar de exigir a el y sus familiares el resarcimiento económico completo en su país.
Debe ser tan drástica la sanción como la Peña de muerte de lo chinos, sin quitarle la vida, sin embargo, no debe tener ni la persona ni sus familiares posibilidades de disfrute de lo robado.
DEBE DE DECRETARSE POR LEY. QUE TODO CONTRATO QUE EL ESTADO REALICE CON UNA EMPRESA PRIVADA, DEBE DE TENER UNA CLAUSULA ANTICORRUPCION. ADEMÁS, EL CONTROL Y SUPERVISIÓN DE LA OBRA DEBE DE SER CONCURRENTE (ANTES, DURANTES Y DESPUÉS) Y DEBE DE ESTAR A CARGO DE LA CONTRALORÍA (PREVIAMENTE REESTRUCTURADA PARA QUE CUMPLA SU LABOR EFICIENTEMENTE).
DEBEN DE ANALIZARSE MUY BIEN LAS ADENDAS DE TAL MANERA QUE NO MODIFIQUEN EL PROYECTO Y POR ENDE EL CONTRATO.
TODO ESTO DEBE DE ESTAR A CARGO DE PROFESIONALES PROBOS.
Recomiendo mi tesis: “Asociaciones público-privadas en servicios públicos locales: paradojas entre análisis de factibilidad y consecuencias no previstas”.
Ojo, un tema pendiente son los costos de transacción que generan la rescisión de contratos.
Sigamos estudiando estos híbridos organizacionales.
Un Candidato a dirigir los destinos de millones de ciudadanos no puede ser elegido por su honestidad e incorruptibilidad. Va de suyo que, son cualidades inherentes a la persona que ocupará ese puesto. Podemos evaluar sus prioridades, sus abordajes, pero nunca su “dignidad”.
La corrupción no es en si un fenómeno generado a partir de los vicios de contratación que existen en los países latinoamericanos, sino que parte de una cultura que busca sacar siempre provecho de los vacíos regulatorios. Es importante tener en cuenta que para una política de tolerancia cero, se deben poner de manifiesto como condiciones antes de la firma del contrato o de un acta de inicio, las medidas coercitivas que surgirán a partir de la evidencia de corrupción a fin de garantizar mediante pólizas el cubrimiento de los perjuicios causados a terceros como es el caso de los empleados que quedan vacantes y las empresas perjudicadas por la medida..